Про випробування працівника при прийняті на роботу або випробувальний строк - не термін.

 

 

Ігор Шевчук, юрист

 

Нормативна база:

1.     КЗпПУ

«Кодекс законів про працю України» від 10.12.1971 в редакції від 16.10.2012;

 2.     ЦКУ 

«Цивільний кодекс України» від 16.01.2003 в редакції 19.01.2013; 

 3.     Закон України № 3723-XII

«Про державну службу» від 16.12.1993;

 4.     Закон України № 2984-III

«Про вищу освіту» від 17.01.2002 в редакції від 16.10.2012; 

 5.     Указ № 310-IX 

Указ Президії Верховної Ради «Про умови праці робітників і службовців, зайнятих на сезонних роботах» від 24.09.1974;

 6.     Указ № 311-IX 

Указ Президії Верховної Ради «Про умови праці тимчасових робітників і службовців» від 24.09.1974;

 7.     Наказ № 127/151

Наказ Міністерства праці та Міністерства освіти та науки «Про затвердження Положення про професійне навчання працівників на виробництві» від 26.03.2001 в редакції від 18.04.2012; 

 

«Великому народові - великі випробування»
Олександр Перлюк

 

Вступ

         Усе наше життя - це випробування. Кожного дня хтось ставить нам певні задачі та спостерігає за тим як ми їх вирішуємо. Іноді ми навіть не помічаємо таких ситуацій і виконуємо завдання на підсвідомому рівні.

         Коли роботодавець бажає прийняти на роботу спеціаліста - фахівця у тій чи іншій галузі, то йому спочатку необхідно пересвідчитись у тому, що особа, яка називає себе фахівцем, є таким насправді. А пересвідчитись у тому можна лише у один спосіб, - надати такій особі певний відрізок часу та обтяжити її певними задачами. По результату виконання поставлених задач можна зробити певні висновки стосовно підходу працівника до роботи, якості та швидкості виконання роботи, професійного рівня працівника тощо. На базі цих висновків і визначається відповідь на запитання роботодавця, чи підходить такий працівник до запропонованої вакансії.

         Сьогодні ми трішки проллємо світло на темну стежину випробування працівників, аби розібратись, що це таке, яким чином дані відносини слід оформлювати, які зловживання можуть бути з обох сторін тощо.

 

         Загальнотеоретична частина.

         Почнемо з правильного встановлення назви такого явища як випробування працівника при прийняті на роботу. Багато хто називає випробування: «випробувальним терміном» та «випробувальним строком», при цьому, не розуміючи суті цих двох абсолютно різних висловлювань та використовуючи їх як взаємозамінні, й навіть не здогадуючись, що одне з них у такій формі є некоректним. Та що там говорити про звичайних людей, якщо у Рішенні Верховного Суду України (справа № 6-6627св07) використовується словосполучення: «випробувальним терміном - 3 місяці»…

         Відповідно до ч. 1 ст. 251 ЦКУ строком є певний період у часі зі спливом якого пов’язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Визначення строку здійснюється відповідно до ч. 1 ст. 252 ЦКУ - роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. У свою чергу, відповідно до ч. 2 ст. 251 ЦКУ, терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов’язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Термін визначається на підставі ч. 2 ст. 252 ЦКУ, яка встановлює обчислення - календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати. Поняття «випробувальний термін» є алогічним, адже випробування працівника здійснюється у певний період часу. Правильними прикладами застосування цих двох понять є: «випробувальний строк у три місяці», або «випробувальний строк терміном до 1 грудня 2013 року» тощо.

         З назвами розібрались, тепер можна й переходити до суті самого випробування. Тут також є наявність плутанини. Випробування не слід плутати та співставляти зі стажуванням. Відповідно до ст. 26 КЗпПУ, при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Таким чином, наявність факту випробування працівника свідчить про те, що між роботодавцем та працівником, що проходить випробування, є трудовий договір. А це, у свою чергу, свідчить про те, що в період випробування на працівників поширюється законодавство про працю.

Стажування - є ніщо інше, ніж навчання. Відповідно до ст. 10 Закону № 2984-III, стажування - це набуття особою досвіду виконання завдань та обов’язків певної спеціальності, що є складовою післядипломної освіти. Трудове законодавство також у тій чи іншій мірі визначає стажування як навчання. Так, Наказом № 127/151 встановлено, що стажування керівників, професіоналів та фахівців передбачає набуття практичних умінь і навичок щодо виконання обов’язків на займаній посаді або на посаді вищого рівня, засвоєння кращого вітчизняного та зарубіжного досвіду.

Основоположними відмінностями між стажуванням та випробуванням є те, що після спливу строку або настання терміну закінчення останнього особа, яка проходила випробування продовжує виконання трудових обов’язків на загальних підставах або звільняє посаду з причин некомпетентності. Особа, що проходила стажування, не має жодних правових підстав щодо отримання вакантної посади, а по закінченню строку стажування може розраховувати лише на довідку у довільній формі про те, що вона проходила стажування на тому чи іншому підприємстві, установі або організації, та відповідну відмітку у трудовій книжці.

 

Випробування з точки зору працівника.

Випробування працівника є досить популярним інструментом для зловживань з боку роботодавця. Так, багато людей щодня страждає від того, що не може захистити свої трудові права належним чином, адже просто не знає особливостей оформлення трудових відносин з роботодавцем, а останній, знаючи усі нюанси, просто не попереджає працівника, аби залишити «поле для маневру». Як не дивно, але більше всього страждають колишні студенти - молоді фахівці (про оформлення таких осіб ми ще поговоримо окремо), яких приймають на декілька місяців на роботу без будь-якого оформлення трудових відносин, а потім, просто беруть нового спеціаліста на це саме місце, а колишнього виставляють на вулицю. У такій ситуації навіть не можна застосувати слово: «звільняють», адже прийняття на роботу, як такого, не відбувається. То ж, яким чином має відбуватись оформлення випробування працівника, аби останній був захищений з точки зору юридичних аспектів оформлення таких відносин? Про це поговоримо далі.

По-перше, працівник у жодному разі не повинен працювати без трудового договору, що складений у письмовій формі. Відповідно до ст. 21 КЗпПУ таким договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов’язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Законодавство не забороняє укладати такий договір в усній формі, але за таких умов для працівника існує певна небезпека, про яку ми поговоримо далі.

Як ми вже зазначали вище, відповідно до ст. 26 КЗпПУ при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Таким чином, можна дійти висновку, що випробування працівника не може бути призначено роботодавцем в односторонньому порядку. Якщо трудовий договір буде складено в усній формі, то довести, що на випробування ви не давали згоду, буде важко. Тому завжди слід вимагати укладання договору саме у письмовій формі та уважно читати умови останнього перед його підписанням.

По-друге, працівнику слід бути уважним й під час підписання наказу про прийняття на роботу, адже, відповідно до ст. 26 КЗпПУ умова про випробування може бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу. Таким чином роботодавець може схитрувати й прописати випробовування у наказі, з яким ви погодитесь підписавши останній. Знову ж таки, актуальною дана хитрість є тоді, коли трудовий договір укладено усно. При наявності трудового договору у письмовому вигляді роботодавцю все ж таки доведеться керуватися саме ним. А це ще один плюс на користь письмової форми.

По-третє, відповідно до абзацу третього ст. 26 КЗпПУ випробування взагалі не встановлюється при прийнятті на роботу:

1)    осіб, які не досягли вісімнадцяти років;

2)    молодих робітників після закінчення професійних навчально-виховних закладів;

3)    молодих спеціалістів після закінчення вищих навчальних закладів;

4)    осіб, звільнених у запас з військової чи альтернативної (невійськової) служби;

5)    інвалідів, направлених на роботу відповідно до рекомендації медико-соціальної експертизи.

Як бачимо, закон взагалі забороняє роботодавцю здійснювати випробовування молодих спеціалістів - колишніх студентів, про яких ми говорили раніше.

Дана стаття КЗпПУ встановлює, що випробування не встановлюється також при прийнятті на роботу в іншу місцевість і при переведенні на роботу на інше підприємство, установу, організацію, а також в інших випадках, якщо це передбачено законодавством.

Згадати слід й дещо «архаїчне» законодавство, яке й досі діє. Так відповідно до ст. 5 Указу № 310-IX та ст. 4 Указу № 311-IX випробування не встановлюється при прийнятті на роботу сезонних і тимчасових працівників.

Згідно зі ст. 1 Указу № 311-IX, робітники та службовці вважаються тимчасовими, якщо їх прийнято на роботу на строк до 2-х місяців, а для заміщення тимчасово відсутніх працівників, за якими зберігається їхнє місце роботи (посада), — до 4-х місяців.

У свою чергу, згідно зі ст. 1 Указу № 310-IX, сезонними вважаються роботи, які через природні і кліматичні умови виконуються не весь рік, а протягом певного періоду (сезону), але не більше 6 місяців.

Є ще один цікавий аспект, який стосується обмежень права роботодавця на звільнення, навіть, якщо останнього не влаштовують трудові результати працівника. Відповідно до ч. 2 ст. 28 КЗпПУ якщо протягом строку випробування встановлено невідповідність працівника роботі на яку його прийнято, власник або уповноважений ним орган протягом цього строку вправі розірвати трудовий договір. Але, відповідно до ст. 184 КЗпПУ, звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста ст. 179 КЗпПУ), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов’язковим працевлаштуванням. Таким чином, можна зробити висновок, що якщо звільнити дану категорію осіб все одно не можливо, то й застосовувати до останніх випробування є нелогічним.

Працівнику також слід бути обачним та відслідковувати кінцеву дату закінчення випробувального строку. Відповідно до ст. 27 КЗпПУ строк випробування при прийнятті на роботу, якщо інше не встановлено законодавством України, не може перевищувати трьох місяців, а в окремих випадках, за погодженням з відповідним виборним органом первинної профспілкової організації, - шести місяців. Відсутність такого погодження, або відсутність профспілкової організації на підприємстві є тим фактором, який не дозволяє встановлювати шестимісячний строк випробування працівника, винятком може бути випробування при прийнятті на державну службу, дане зауваження прописане у ст. 18 Закон № 3723-XII.

Відповідно до ст. 27 КЗпПУ строк випробування при прийнятті на роботу робітників не може перевищувати одного місяця.

Роботодавець може й тут схитрувати. Відповідно до ст. 26 КЗпПУ коли строк випробування закінчився, а працівник продовжує працювати, то він вважається таким, що витримав випробування, і наступне розірвання трудового договору допускається лише на загальних підставах. Під формулюванням «продовжує працювати» слід розуміти відсутність наказу про звільнення працівника та ознайомлення останнього із цим документом у період до настання дати кінцевого терміну закінчення випробувального строку. Часто буває так, що роботодавець з тих чи інших причин не встиг підготувати наказ про звільнення, а працівнику в усній формі повідомляється про те, що останній не витримав випробувального строку. У таких випадках роботодавець пропонує працівнику звільнитися за власним бажанням, мало хто з працівників звертає на це увагу, не розуміючи, що за таких обставин роботодавець просто не може звільнити працівника по-іншому, адже це б дало працівнику правові підстави для поновлення на робочому місці у судовому порядку.

Цікаво, що роботодавці практикують звільнення працівника за власним бажанням навіть тоді, коли вони мають право звільнити працівника на підставі ст. 28 КЗпПУ, тобто тоді, коли строк випробування працівника ще не закінчився, а останній не задовольняє керівництво у питаннях виконання покладеного об’єму та якості роботи. Це обумовлено тим, що рішення роботодавця про звільнення на підставі ст. 28 КЗпПУ може бути оскаржене працівником в порядку, встановленому для розгляду трудових спорів у питаннях звільнення. Таким чином, роботодавці просто «страхуються» від зайвих позовів з боку звільнених працівників.

 

Випробування з точки зору роботодавця.

Будь-який власник або керівник підприємства - це творець, який докладає багато зусиль для того, аби увесь цей складний механізм працював так як треба та так як йому того хочеться й бачиться. Коли на підприємство приходить особа, яка починає «халтурити», тобто виконувати свою роботу неякісно або не виконувати її взагалі - це підриває увесь налаштований механізм взаємодії працівників та робочого процесу на підприємстві в цілому. Роботодавці зловживають своїм становищем - це правда. А хіба працівники, які виконують роботу неякісно не зловживають своїм становищем?

Роботодавцям необхідно захищатись від таких недобросовісних працівників так само, як останнім від нечесних роботодавців. Тим паче, що суд скоріше прийме сторону працівника, ніж роботодавця.

Таким чином, найлогічнішим питанням для роботодавця є: як саме оформити особу на випробувальний строк, аби її можна було без проблем звільнити, якщо остання не буде відповідати тому чи іншому професійному рівню, необхідному для заміщення вакантної посади.

Почнемо з того, що будь-які повідомлення від роботодавця до працівника завжди мають супроводжуватись підписами останнього про те, що він ознайомлений з тією чи іншою інформацією. Це, можна сказати, правило номер один.

Правило номер два. У період випробування на працівників поширюється законодавство про працю, а тому, роботодавець повинен виконати визначені законом обов’язки:

-         роз’яснити працівникові його права та обов’язки і поінформувати про умови праці, наявність на робочому місці небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров’я, права на пільги та компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства та колективного договору;

-         ознайомити з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором;

-         надати робоче місце, забезпечити працівника необхідними для роботи засобами;

-         проінструктувати з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної безпеки.

Невиконання хоча б одного з вищевказаних обов’язків надасть працівнику зайвий привід для оскарження рішення про звільнення.

При оформлені працівника на роботу з випробувальним строком обов’язково слід зазначати про умову випробувального строку, як у договорі, так і у наказі про прийняття на роботу. Дана вимога закріплена у ст. 26 КЗпПУ.

За умов існування письмового трудового договору, у якому будуть відсутні відомості про проходження працівником випробувального строку та наявності таких відомостей у наказі, керівнику юридичної особи все ж таки доведеться керуватися лише трудовим договором, а це означатиме, що працівник вважатиметься таким, який прийнятий на роботу без випробування.

При випробуванні працівника слід чітко усвідомлювати, які цілі ви ставите перед останнім та, яким чином буде здійснюватись оцінка професійних навичок? Якщо цей етап проігнорувати, то у той момент, коли власник все ж таки забажає звільнити працівника, навряд чи його обґрунтування будуть достатніми, аби у працівника не виникло підстав для оскарження такого рішення на підставі ст. 28 КЗпПУ.

Як цього уникнути? Керівнику підприємства необхідно пам’ятати, що факт ознайомлення працівника з його трудовими обов’язками буде основоположним у визнанні останнього таким, що за своїми професійними характеристиками не підходить до заміщення вакантної посади у зв’язку з тим, що останній не виконував або неналежно виконував поставлені перед ним трудові обов’язки. Добре, якщо для тієї вакансії, на яку приймається працівник з випробуванням існує посадова інструкція. У такому разі вона надається працівнику під підпис. А, якщо такої інструкції нема, а практика показує, що такої інструкції частіше всього на підприємстві немає, адже вона вважається формальністю, що ж робити тоді? У такому разі можна скласти наказ із трудовими завданнями на період випробування. Оскільки форма такого наказу у жодному нормативному акті не передбачена, то його форма може бути довільною (приклад дивись у додатку № 1).

Такий наказ разом із майбутнім висновком (приклад дивись у додатку № 2) мають бути подані до відділу кадрів, де їх мають додати до особової справи працівника незалежно від результату випробування.

За кожне порушення або неналежне виконане завдання від працівника слід вимагати написання службової записки з поясненням невиконання або неналежного виконання трудового завдання. Такі записки також долучаються до особової справи працівника.

Задля того, аби керівник підприємства міг звільнити особу, що не пройшла випробування, слід пам’ятати про ряд помилок, які завадять це зробити:

-         при незадовільному результаті випробування звільняти працівника не за ст. 28 КЗпП;

-         повідомляти працівнику про те, що він не витримав випробування після спливу строку такого випробування;

-         звільнення працівника як такого, що не витримав випробування, але без фіксування відомостей про випробування у трудовому договорі та наказі про прийняття на роботу;

-         прийняття працівника на роботу, але без роз’яснення його прав та обов’язків, а також трудових завдань, які перед ним ставляться.

 

 

 

 

Додаток № 1

 

Завдання працівника на період проходження випробування (приклад!)

 

 

 

Номер завдання	Опис завдання, що доручається працівнику	Строк виконання завдання	Відповідальна особа за проведення трудового інструктажу та консультацій з приводу виконання завдання	Результати	Поле для приміток	Підпис керівника/відповідальної особи

 

З переліком завдань ознайомлені:

Працівник: (П.І.Б.)	«____» ______________ 200___ р.
Відповідальна особа: (П.І.Б.; посада)	«____» ______________ 200___ р.
Керівник: (П.І.Б.; посада)	«____» ______________ 200___ р.

 

 

 

 

 

Дата		____________________________________ (підпис керівника)
З методикою оцінки виконання завдання ознайомлений:		____________________________________ (дата та підпис працівника)

 

 

 

 

                                                                                                                      Додаток № 2

ВИСНОВОК
за результатами випробування

«____»_____________ 200__ р.

________________________________________________________
(прізвище, ім’я, по батькові працівника)
________________________________________________________
(відділ, посада)

Дата прийому на роботу		________________________
Дата закінчення строку випробування		________________________
Керівник підприємства		________________________ (підпис)

Оцінка рівня відповідності професійних знань вимогам займаної посади
(відмітити потрібну позицію)

• рівень професійних знань перевищує вимоги до посади
• рівень професійних знань відповідає вимогам до посади
• рівень професійних знань в основному відповідає вимогам до посади
• рівень професійних знань недостатній для посади
• рівень професійних знань не відповідає вимогам до посади

Оцінка результатів роботи
(відмітити потрібну позицію)

• роботу виконує на високому професійному рівні в обсязі, що перевищує його посадові обов’язки
• роботу виконує кваліфіковано в повному обсязі
• роботу, що входить до його посадових обов’язків, в основному виконує
• з роботою не справляється

Рішення за результатами випробування:

• випробування витримав
• випробування в основному витримав, надано рекомендації з удосконалення професійних навичок
• випробування не витримав

Безпосередній керівник випробування (відповідальна особа)		________________________ (підпис)
Керівник підрозділу		________________________ (підпис)
Менеджер з персоналу		________________________ (підпис)